没有强制性，权力就是无效的，就不可能有统一的组织行为。

[30]如江苏省高院2016年3月31日作出的(2015)苏环行终字第00043号陈鸿才、徐进诉江苏省人民政府行政征收、行政批准二审行政裁定书。根据这一规定，土地征用决定有可能会被认为是终裁行为的一种，司法实务中也的确有类似裁判。

[4]江必新：《 WTO与我国的司法审查制度》，《法律适用》2001年第3期，第46页。如此，何来依据也不得进行司法审查的类推结论呢？ 其二，第二种认识则显得更为理想化，其逻辑是：如果一项国家权力是专属权力，就可以不接受司法监督。因此，在没有特殊说明时，文中土地征收决定与土地征用决定含义是等同的。而且，它们基本上是作为个案而存在的，不具有普遍性。[80]可见，相对人并不会为了反对征收而反社会，难以救济才是主要问题。

[53]本文认为，尽管从表述上来看，接纳条款采用的只是泛泛的征收二字，但实际上，其是一次采用例举式立法技术反驳23号答复的理性结果，是在为将土地征收决定纳入行政诉讼提供通道。最后，不符合设定终裁行为的基础性保障。他不赞成控枪和平权措施，反对堕胎权和同性婚姻。

[63] C. Rossiter ed.，The Federalist Papers, No. 78, Mentor, 1961, p. 465. [64] Larry Kramer, The People Themselves,. Oxford University Press, 2004. pp.73-92. [65] Ronald Dworkin, Hard Cases, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, pp. 14-80, esp. 22-28. [66] Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch, Yale University Press, 2nd, 1986, p. 25. 中译本参见比克尔：《最不危险的部门》，姚中秋译，北京大学出版社2014年版。斯卡利亚，肯尼迪和托马斯大法官投下了30票。这样一来，格里斯沃德案就可以被看成是基于实质正当程序进行判决的系列案件之一。现在也不需要去考虑，那些限制政治过程的立法相较于大部分其他类型的立法应当要基于第十四修正案的对政府的更具普遍性的约束而受到更为严格的司法审查，这些政治过程通常是被期待用来废除不让人满意的立法的。

基于上述理由，佐治亚州的法律被确认合宪。在未列举权利问题上，保守派的法官们采取了司法能动主义的态度。

和原旨主义形成鲜明对比的是活的宪法。贝克案的先例效力在不同联邦法院具有争议。四、司法能动主义溯源与再审视 （一）司法能动主义的经验考察 司法能动主义（Judicial Activism）指的是司法机关在对立法和行政行为的审查中，创造性地解释宪法，回应社会的关切，以社会价值受托人的身份，扮演社会政策制定者的角色。进入专题： 司法能动主义 同性婚姻 正当程序 平等保护 。

（二）遵循先例与司法能动之间 罗伯茨首席大法官的反对意见认为同性婚姻应当由民主议程来决定，而非由司法机关越俎代庖。但它并不像反对者所描述的那么激进，它不过遵循先例，将婚姻权这一未列举基本权利平等地适用于同性伴侣而已。非原旨主义以基本价值作为合宪性的试金石带来的问题在于，它会导致以法官个人的意志取代法律的意志，我们无法对法官个人认为重要的政治价值和我们社会中最重要的政治价值进行区分。如果法院通过判决的形式去确认已经存在的社会共识。

[19] 郭晓飞：求同存异与求异存同：同性婚姻的宪法之纬，《环球法律评论》2005年第5期。最高法院判决维持了该法，最高法院认为并不存在同性性行为的宪法权利，被告也无法引用传统来证立同性性行为是基本权利。

但是，当问题转向同性恋的时候，对于他们/她们是否应当享有和异性恋同等权利，具有同样的公民身份，则共识破裂，歧见迭出。之后，贝克（Baker）上诉到联邦最高法院，最高法院驳回了上诉。

至于欧伯格费案是司法能动主义产物的批评，文章从经验角度为司法能动主义正名，并揭示了该案背后的司法哲学之争的实质。少数派大法官由此指控最高法院犯了司法能动主义、侵越立法的严重错误。上诉法院认为，各州没有宪法义务为同性伴侣核发结婚证书或者承认他州同性婚姻的效力。但这并没有改变戴维斯维护自己宗教信仰的坚定立场。一般认为这一解释方法在1980年代的兴起和罗伯特·H·博克有极大的关系。司法能动主义不仅没有僭越民主，实际上具有促进民主的功能。

法官能够考虑长远价值，而代议政治则受短期利益的左右。这种结合改变了生活方式，但它不是生活的理由。

谨此致谢，此处译文有所改动。多数意见不过将其进一步推衍到同性婚姻，同时运用正当程序条款和平等保护条款这两个条款作为论证的基础，来证明自由和平等保护之间具有一种相互促进对彼此意义理解的功能。

在最高法院宣布全美同性婚姻合法化后，肯塔基州罗恩县的户政主管金姆·戴维斯以宪法第一修正案保护其宗教信仰自由为由，向最高法院提起诉讼，要求法院颁发紧急延缓令，允许她拒发结婚证书给同性伴侣。更进一步，多数意见和反对意见的冲突是司法哲学上的。

See McCulloch v. Maryland 17 U. S. 316 (1819).马歇尔指出，由于该案涉及的必要和适当条款所在的联邦宪法第一条第八款本身是授予国会的权力的，所以当国会依据必要和适当条款进行立法的，应当采取扩张主义的支持国会立法的解释。多数意见指出，在解释平等保护的时候，新的洞察和社会理解可能结束我们的基本制度中存在的一度为人们习焉不察，认为理所当然的无法证成的不平等。1954年的布朗诉教育委员会案[1]确立教育领域种族平等，从法律上废除了公共领域的种族隔离制度。如果不算加州，则一位来自西部的大法官也没有。

但是，随着社会道德的宽容、女性地位的提高和避孕技术的发展，婚姻和生育之间的相关性一直在降低。德沃金认为在任命大法官的时候，应该要检视他以往的法律哲学，而基于此，不应任命博克为大法官。

这其实是一个从基于同意的成人性行为自由到同性身份认同的演变过程。就美国宪法而言，这并不是理所当然的。

法官在处理原则性主张的时候具有立法机关和行政部门所没有的优势。而生育制度就是人类种族绵延的人为保障[52]。

婚姻关系涉及到个体所能享受的政府权利、利益和责任的方方面面，比如说：税收、继承和财产权。[43] 斯卡利亚是里根总统提名的大法官，1986年就职以来的三十年中，在一系列司法判决中展现了其保守主义的政治立场。弗兰克·伊斯特布鲁克法官以宣告国会的法律无效以及和行政部门关于成文法的解释不同作为司法能动的指标，对伦奎斯特法院1999年和2000年审期的所有案件进行统计，发现在这两个审期，总共有50个案件（占所有判决的三分之一）至少有一位法官持有 司法能动主义的判决意见。[53] Evan Gerstmann, Same-Sex Marriage and the Constitution, Cambridge University Press, 2004, p. 22. [54]弗兰克福特大法官的原话是，黑人获得公平对待的那些因素要远远比忠诚于历史更为重要。

除非一个案件中存在上述情形之一，否则它就是可以司法的案件。9月1日上班期间，她依旧将多对同性伴侣拒之门外。

原告声称被告由于否认他们结婚的权利，或者否认在其他同性恋合法化的州缔结的婚姻的法律效力从而违反了第十四修正案。但是，多数派法官以‘自由的名义以一种制宪者不会承认的方式去引用我们的宪法，实际上是破坏了制宪者试图保护的自由。

多数意见列举了四大支持同性婚姻的理由。保守派法官在同一案件中游移于司法能动与司法克制之间，司法哲学上左支右绌，但他们保持了价值选择的一贯性：捍卫传统家庭价值观。